如何在司法实践中保护当事人的抵押权

如何在司法实践中保护当事人的抵押权

卢申玲

【学科分类】民事诉讼法

【写作年份】2002年

最近，笔者参与了多起诉讼执行案，申请执行人均享有对被执行人房地产的抵押权，按照抵押权优先受偿的基本概念，申请执行人的权益可通过司法途径处置抵押物而得到实现。然而，在司法实践中，上述房地产由于被其他一般债权人先予财产保全，引起管辖法院间对抵押物处分权的争议。究竟由财产保全法院还是由享有抵押权的申请执行人的管辖法院处分抵押物，处分的程序如何规范，在财产保全及抵押权都设定在同一标的上时如何保护抵押权人的合法权益，这些问题已成为司法实践中的法律漏洞。笔者将结合对诉讼法及担保法的理解以及司法实践中的体会，以己浅见与大家共勉。

一、抵押权的法律意义

抵押是指债务人或第三人不转移对某一特定财产的占有，而将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产或者拍卖该财产的价款优先受偿。因抵押法律关系所产生的权利即为抵押权。

从法学理论上讲，抵押权首先是物权。物权法定主义原则，系大陆法系国家物权法的基本原则之一，因此抵押权作为法定物权，其种类和内容是由民法或担保法明文规定的，当事人不得任意创设法律规定以外的抵押权。物权法定原则对抵押权种类和内容的限制，稳定了社会经济关系，减少了交易成本，保障了交易安全。抵押权其次是担保物权，抵押权以抵押物作为债权的担保，抵押权人对抵押物有控制、支配的权利。所谓控制权，表现在抵押权设定后抵押人未经抵押权人同意，不得处分抵押物。所谓支配权表现在抵押权人在抵押物担保的债权已届清偿期而未受清偿时，有权依照法律规定，以抵押物折价或者以拍卖抵押物的价款优先受偿。

从司法实践上讲，抵押权一经合法途径公示，即优先于其他一般债权受偿，除了与留置权、或其他较抵押权更优先的权利（例如职工工资等）竞合外，当债务人有多个债权人，其财产不足清偿全部债权时，抵押权人可以优先于其他债权人而受到清偿。

二、财产保全的法律意义

财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，或依职权对当事人的财产采取保护措施，以保证将来生效判决得以执行的一种制度。财产保全必须通过法院对当事人的财产进行查封、扣押、冻结或法律规定的其他方式。

从财产保全的本质而言，财产保全是对财产权的司法强制措施，而该措施基于待决的债权（包括一般债权、享有优先权或担保权的债权）。从司法实践而言，多份生效法律文书确定给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的均无担保物权的，按照执行法院采取财产保全或执行措施的先后顺序受偿，因此，财产保全也是相对于一般债权的优先受偿权。

三、司法实践中抵押权和财产保全的冲突

正如本文一开始所指，此处抵押权和财产保全之间的冲突并非受偿顺序上的争议。根据最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见规定，“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权”；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称“规定”）规定，“多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿”。因而，法律明文规定的优先受偿权仅限于受偿顺序的优先权。

然而，上述法律规范在司法实践中并不完善，尤其在多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配时，抵押权往往与一般债权的财产保全发生冲突。例如，抵押物被一般债权人先予财产保全，管辖法院又是不同的，那么究竟由那个法院来处置被保全的抵押物，按照什么程序来处置，法律并无可操作性的明确规定。抵押权人享有优先受偿权，但仅仅是名义上的受偿顺序优先，在实际清偿程序中，往往一般债权人因先予财产保全而相对处于主动地位。由此，目前法院的通常做法是，无论当事人是否享有抵押权，均在诉讼伊始对财产进行保全，取得司法程序上的主动。但抵押权人往往因债权未到期或怠于诉讼等原因，实际上无法取得“先机”，在参与分配时处于若势。

抵押权与一般债权的财产保全之间的冲突实质上是两种优先权的冲突，抵押权人基于实体法（担保法）而一般债权的财产保全申请人基于程序法（诉讼程序法）都享有优先受偿权，在司法实践中当两者相遇时，谁在受偿程序中优先法律上存在盲区。

四、如何在司法实践中保护抵押权人的合法权益

（一）法律相关规定

目前，规范多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配中受偿程序问题的法律规定仅有《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第91条，“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押、冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该案件审理终结后进行”。第93条，“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权”。

（二）司法实践中的二种理论

解决抵押权与财产保全之间冲突的关键就在于规定清偿程序，即解决由哪个法院处置抵押物、按照什么程序清偿的问题。目前，司法学术界存在二种理论。

第一种理论，由先予财产保全的法院主持进行，抵押权人享有受偿顺序优先权。依照最高院的司法解释精神，法院一般采用这种做法。一方面，程序比较简单，无须案件移送的手续。另一方面，由先予财产保全的法院负责处理抵押物，能较大程度考虑一般债权人的利益，而不会草草处理抵押物。

第二种理论，由先予财产保全的法院负责处置抵押物，抵押权人享有受偿顺序优先权，但对先予财产保全的法院的处置期限作出规定，期限届满，抵押物移交抵押权人申请执行法院处理。笔者较赞同这一做法。

首先，鉴于法院强制措施的连续性，由先予财产保全的法院处置抵押物是最直接的做法，且能有效保障财产保全申请人的合法权益，节省办案资源。

其次，界定先予财产保全的法院处置抵押物的期限，有利于提高执行效率，防止损害抵押权人的合法权益。

由先予财产保全法院长期处置抵押物，往往会产生对抵押权人非常不利的后果，笔者在参与诉讼执行案时屡见不鲜。一则，抵押物处置滞后经常导致抵押物价值下降，减少抵押权人受偿权益。二则，提供财产保全法院地方保护主义方便，较多保护一般债权人的利益。因为，对于一般债权人而言，抵押权人必然在受偿顺序上有优先权，在处置抵押物后若无剩余款项，财产保全申请人将一无所获，但若能控制处置抵押物的主动权，以及时处置抵押物作为交换条件，则可迫使抵押权人让出部分权益。三则，情节尤为恶劣，债务人与一般债权人互相勾结，阻挠抵押物的处置。例如，债务人与财产保全申请人签订执行和解协议，拟订长期的还款计划，将每期的还款额度压低，导致还款协议长期有效，法院无法强制执行抵押物，并且披着“合法”的外衣，致使抵押权名存实亡。

至于财产保全法院处置抵押物的期限，笔者倾向于六个月，基本符合执行案件依法院职权中止执行的期限，有可操作性。

再次，从法理上讲，抵押权人基于担保物权，而申请财产保全的一般债权人基于债权，物权应优先于债权获得清偿。依据普通法学说，物权和债权是严格区分的。物权是债权的对立面，物权具有绝对的效力，权利人对于其所有的物可以直接支配，无须介入他人的意思，不存在积极的义务人。而债权则与此相反，债权仅具有相对的效力，只产生于合同当事人之间，权利人对于标的物不能直接支配，权利的行使须借助他人的履行，存在着积极的义务人。基于物权和债权的对立性，德国民法典对二者分别予以规定。德国民法的这一立法模式开创了世界法制史上的先河。德国民法典立法草案理由书称：“比较古老的法典，尤其是普鲁士的一般州法与Codecivil，常将债权法之规定与物权法规定相混。……此乃对概念上对立无正确的评价。此会困惑对于法律关系本质之洞察，同时也会威胁法律之正确适用。”

物权优先于普通债权受偿如果仅限于受偿顺序的优先，而没有受偿程序的保障实施，那么法律的宗旨将不能为司法实践所体现，无法保护善意抵押权人的合法权益。