◆ 案例
原告山东金瀚房地产开发有限公司诉被告济南市第二建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷一案
来源：东营市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号(2004)东民一初字第20号）
原告：山东金瀚房地产开发有限公司
被告：济南市第二建筑工程总公司
2003年5月27日，原、被告签订了步行街北1、北2、南1、南2、南3楼《建设工程施工合同》及《步行街合同补充条款》一份，标的额为3500万元，工期天数298天，竣工时间为3月30日。依据《步行街合同补充条款》第7条第（2）项约定：“所有主体工程均由承包人（被告）亲自依约施工完成，承包人不得有转包、分包或允许第三人挂靠施工行为，一旦发包人（原告）发现承包人有上述行为，发包人有权单方解除本合同，由承包人赔偿原告一切损失，并按工程总预算造价的10%支付违约金”。被告严重违反双方的约定，将工程分包给“江苏盐城市建筑安装总公司东营办事处”等队伍，构成严重违约，并为此造成了工程进度拖延，至今无法交工，以致仅因建材市场三大材料涨价一项就给原告造成了巨大的经济损失。依据《合同法》第一百零七条的规定被告应当对其违约行为承担赔偿责任。故请求，判令被告按双方签订的《建设工程施工合同》及《步行街合同补充条款》第7条第（2）项赔偿因分包工程应支付的违约金350万元；由被告承担全部诉讼费用和实支费。
被告在庭审中答辩称，被告不存在将工程分包、转包的行为，不存在违约行为，原告方也没有任何经济损失。在整个工程施工期间，原告资金严重不足，至今仍拖欠被告工程款320万元。请求驳回原告的诉讼请求。
经法院审理认定，2003年5月27日，原、被告签订了建设工程施工协议，被告承揽了原告位于清风湖公园的步行街北1、北2、南1、南2、南3工程。合同价款35000000元。合同38.1规定，“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”。合同专用条款中，发包人同意承包人分包的工程约定为“无”，分包施工单位亦为“无”。《步行街合同补充条款》7.（2）违约责任约定，所有主体工程均由承包人亲自依约施工完成，承包人不得有转包、分包或允许第三人挂靠施工行为，一旦发包人发现承包人有上述行为，发包人有权单方解除本合同，由承包人赔偿发包人一切损失，并按工程总预算造价的10%支付违约金。原、被告对合同的真实性没有争议，该合同的内容应当予以认定。
原、被告对被告是否存在转包行为，应否承担《步行街合同补充条款》7.（2）条约定的违约责任存在争议。原告为证实被告将合同约定的工程进行了转包，提供了如下证据：
1.被告于2003年6月与济南同益建筑劳务有限公司签订的《包工包部分材料工程协议》，2003年10月10日与江苏兴淮建设工程有限公司签订的《包工包部分材料工程协议》，2003年6月与江苏盐城盐城建安总公司东营分公司签订的《包工包部分材料工程协议》。证明，被告将承包原告的“步行街北1、北2、南1、南2、南3楼工程”整体分别转包给了上述三家公司，即违反了《中华人民共和国合同法》第272条的禁止性规定，也违反了双方的合同中不得对承包工程进行转包的约定，应当承担违约责任。被告对三份协议质证认为，被告公司并没有与该三家公司签订转包协议。原告所提供的三份协议有二份为复印件，真实性无法确认。协议加盖的是第三工程公司公章，该公司仅是被告下属的一个职能部门，没有营业执照，也没有得到被告公司的授权。
2、原告申请本院对所提供的三份协议复印件的真实性向济南同益建筑劳务有限公司、江苏兴淮建设工程有限公司以及江苏盐城建安总公司东营分公司进行调查。本院根据原告的申请调查了济南同益建筑劳务有限公司清风湖南三楼项目负责人吴辉，吴辉证实，其所在公司曾与被告公司签订过一份“包工包部分材料工程协议书”，工程名称为“清风湖公园步行街南三楼工程”，地点是东营市清风湖公园，原告提交的协议复印件是其交给原告的，与所在公司持有的原件一致，但是没有加盖公章。江苏盐城建安总公司东营分公司驻清风湖项目部项目经理董亚军经调查证实，其所在公司曾与被告签订过一份“包工包部分材料工程协议书”，签字人分别是宋学刚和其所在公司的缪国森。原告提交法庭的复印件是被调查人提供给原告的。江苏兴淮建设工程有限公司驻清风湖南一、南二项目部经理卜云（贤）峰证实，所在公司曾与被告签订过一份“包工包部分材料工程协议书”，工程名称是清风湖公园步行街南一、南二楼工程，地点在东营市清风湖公园，签字人是宋学刚和徐建华，被调查人曾向原告提供过一份协议书的复印件。被告对三被调查人的证言有异议，认为被调查人均是原、被告解除合同，被告方撤出工地后，另行承包该工程的施工队伍的员工，与原告有利害关系。
3.原告提供江苏盐城建安总公司东营分公司向原告要求代付工程款的报告及收款收据。证明，被告将工程转包给第三人，并因被告不能给转包的施工队伍及时付款造成工程延期竣工。被告质证认为，按照合同原告方只能向被告支付工程款，未经被告方认可向第三人支付工程款的行为对被告不产生效力。
根据上述证据及质证意见，法院认定，原告依据2003年5月27日与被告签订的《建设工程施工合同》将位于清风湖公园的步行街北1、北2、南1、南2、南3工程发包给了被告。根据原告提供的济南同益建筑劳务有限公司签订的《包工包部分材料工程协议》，江苏兴淮建设工程有限公司签订的《包工包部分材料工程协议》，江苏盐城盐城建安总公司东营分公司签订的《包工包部分材料工程协议》以及本院依据原告的申请向吴辉、董亚军、卜云（贤）峰所作调查，并结合原告向具体施工的江苏盐城建安总公司支付工程款的事实可以认定，在东营市清风湖公园步行街进行北1、北2、南1、南2、南3工程前期施工的是该三家公司。该三家公司与原告并无合同关系，而是依据与被告济南市第二建筑工程总公司第三工程公司签订的包工包部分材料工程协议进行了施工。原、被告基本认可在2004年4月20日解除了合同，此前进行了结算。
法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容合法，系有效的合同，原、被告应全面履行。原告依据合同将清风湖公园的步行街北1、北2、南1、南2、南3工程发包给了被告，并明确约定不得将工程主体转包，转包为违约行为，应承担违约责任，原告并因此享有单方解除权。在原、被告的合同解除之前的工程是由济南同益建筑劳务有限公司，江苏兴淮建设工程有限公司，江苏盐城盐城建安总公司东营分公司对应由被告亲自施工的工程进行了施工。该三家公司与原告之间没有合同关系，是根据与被告第三工程公司的包工包部分材料工程协议进行了施工，被告主张第三工程公司没有获得授权，没有签订合同的行为能力的辩解不足以推翻原告发包给被告并约定应由被告亲自施工的工程实际上是由第三人施工的事实，被告第三工程公司的行为产生的后果应由被告承担。被告应当按照合同关于转包违约责任的约定，按工程总预算造价35000000的10%支付违约金350万元。被告主张不存在违约行为不应当承担违约责任证据不足，不予支持。最终法院判决如下：
一、原、被告签订的步行街北1、北2、南1、南2、南3楼《建设工程施工合同》及《步行街合同补充条款》于2004年4月20日解除。
二、被告支付原告违约金3500000元人民币，于判决生效之日起十日内履行。
﹡评析
这是一起典型的承包人违法分包，发包人单方解除合同的案例。
《合同法》第九十三条规定：
“当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”
本案原告山东金瀚房地产开发有限公司与被告济南市第二建筑工程总公司在施工合同中明确约定“所有主体工程均由承包人亲自依约施工完成，承包人不得有转包、分包或允许第三人挂靠施工行为，一旦发包人发现承包人有上述行为，发包人有权单方解除本合同。”为此，在被告违约私自转包工程于第三方的情况下，原告依约单方解除合同理所当然，不存在任何异议。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：
“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”
本条是最高人民法院关于法定解除合同的规定，当具备本条（一）至（四）项情形之一时，即使施工合同中未约定此解除合同的条件，发包人也可向法院或仲裁机构请求解除施工合同。为此，本案原告与被告即使在施工合同中未约定“所有主体工程均由承包人亲自依约施工完成，承包人不得有转包、分包或允许第三人挂靠施工行为，一旦发包人发现承包人有上述行为，发包人有权单方解除本合同”，在承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的的情形下，也可向法院或仲裁机构提出解除合同的请求。
﹡法律常识专栏
建设工程施工发包人是否可以依据《合同法》第268条规定，随时解除与承包人的合同关系？
《合同法》第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”
《合同法》第16章（建设工程施工合同）第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”
依照《合同法》第287条和268条的规定来看，《合同法》第268条可以适用于建设工程施工合同。《合同法》第287条的规定是出于建设工程施工合同属于承揽合同的一种，都是一方按照另一方的要求完成一定工作，并交付工作成果，另一方支付一定报酬的合同。在《合同法》建设工程施工合同一章中没有特殊规定的情况下，可以适用承揽合同的一般规定。
《合同法》规定定作人可以随时解除其与承揽人之间的承揽合同，是考虑到定作人是基于对承揽人工作能力的信任而订立承揽合同的，如果该信任关系已经不存在，在免强维持这一关系是没有必要的，甚至会引起不必要的纠纷和财产损失；对于承揽人来说，其目的是为了获得报酬，在定作人给予解除合同的赔偿后，对其并没有不利。同样，建设工程施工合同作为承揽合同的一种，具有承揽合同的性质，同样应付予发包人随时解除合同的权利。
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