特许经营合同解除后违约金与特许使用费的竞合

特许经营合同解除后违约金与特许使用费的竞合

佛山某房地产开发有限公司与广东某百货

有限公司特许经营纠纷案．

案情简介

原告：广东某百货有限公司（甲方）

被告：佛山市某房地产开发有限公司（乙方）

2002年6月20日甲乙双方签订了一份《特许加盟经营协议书》，内容为：甲方许可乙方有偿使用其商场管理技术和经注册的企业名称、商标、专利、新型设计，甲方全面参与乙方的佛山市某商业广场的前期筹备开业及负责佛山天贸公司开业后的经营管理；甲方向乙方输出经营管理技术、特许经营加盟的佛山市内唯一的商场名称及地址；经营管理的期限5年，从佛山天贸公司正式对外开业之日起计算。甲方的责任和权利：派遣管理人员负责商场营运管理，允许乙方使用其商号名称、标识等，任何一方在协议生效两年后中途退出不履行协议的，违约方应向对方支付违约金50万元。若乙方在两年内退出不履行协议的，除处罚违约金50万元外，乙方还应支付120万元“品牌费"给甲方，其他损失互不追究。

上述协议签订以后，甲方开始与乙方一道进行了佛山天贸公司的前期筹备工作，并开始输出其“天贸南大”的品牌及商场管理经验。2002年7月1日，佛山天贸公司管理委员会正式成立，2002年8月13日，原佛山某百货有限公司经工商部门正式核准变更企业名称为佛山天贸南大百货有限公司（简称“佛山天贸公司"），佛山天贸公司正式开业以后，甲方履行了自己的管理职责，制定了一系列关于佛山天贸公司的管理规范。关于乙方向甲方支付从筹建至开业期间的顾问费90万元问题，在庭审中双方确认乙方已向甲方支付了70万元顾问费，故顾问费余款为20万元。

佛山天贸公司的实际经营情况并不理想，从2002年10月份起就开始拖欠供应商的货款。2003年8月以来佛山天贸公司处于严重亏损状态，并且拖欠甲方 2003年的品牌使用费415000元、经营管理费114 602．76元。2003年9月27 日，甲方委托同信公司拆除了丽园商业广场的“天贸南大"招牌。2003年10月 16日，乙方向甲方发出通知称：佛山天贸公司无法正常运作的原因是经营亏损，是甲方在开业前后的策划、招商、管理欠佳所致；甲方单方拆除“天贸南大" 招牌等行为违约；因此通知甲方解除双方签订的《特许加盟经营协议书》。甲方随即将乙方诉至法院，要求判令：（1）解除甲乙双方签订的特许加盟经营协议；（2）乙方向甲方支付顾问费200 000元；（3）乙方向甲方支付品牌使用费 415000元；（4）乙方向甲方支付经营管理费114 602．76元；（5）乙方向甲方支付违约金500 000元及因违约所需支付的品牌费1 200 000元；（6）诉讼费用由乙方负担。

法院判决解除合同后，乙方不服广东省佛山市中级人民法院（2004）佛中法民三初字第165号民事判决，向法院提起上诉。

审理结果

依照《中华人民共和国合同法》第44条、第60条、第65条、第1 13条、第1 14条的规定，一审法院判决如下：（1）确认甲方与乙方之间签订的《特许加盟经营协议书》于2003年10月16日已经解除；（2）乙方应于本判决生效之日起10日内向甲方支付顾问费20万元；（3）乙方应于本判决生效之日起10日内向甲方支付品牌使用费4巧000元；（4）乙方应于本判决生效之日起10日内向甲方支付经营管理费114 602．76元；（5）乙方应于本判决生效之日起10日内向甲方支付违约金50万元及因违约所需支付的品牌费120万元；（6）驳回甲方的其他诉讼请求。案件受理费25 158元，由甲方负担5158元，乙方负担2 万元。

宣判后，乙方不服判决向本院提起上诉，认为拖欠甲方顾问费、品牌使用费、经营管理费根本原因是经营严重亏损，负有管理经营责任的双方应公平分担责任。甲方作为受委托经营管理人应当承担相应责任。故应当免除该公司“欠交"甲方的顾问费20万元，品牌使用费41. 5万元及经营管理费114 602.76元。被上诉人甲方认为佛山天贸公司经营亏损的商业风险按协议应当由乙方承担，甲方不承担任何责任。原判判决上诉人支付甲方违约金50万元及品牌费120万元是依据协议约定的，是合理合法的。

二审法院经审理查明，原审法院认定案件事实清楚无误，本院予以确认。

法理评析

甲乙双方之间签订的《特许加盟经营协议书》是双方真实的意思表示，且不违反有关法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应当遵守合同约定的义务。根据协议书关于90万元顾问费的约定，乙方应在商场正式开业后7个工作日内支付完毕，但乙方至今只向甲方支付了70万元顾问费，尚欠20 万元顾问费，其应当立即支付给甲方20万元顾问费。关于上述《特许加盟经营协议书》的履行问题。甲方已经按照合同的约定输出了其“天贸南大"的品牌及商场管理经验，建立了商场运作机制，并且派出管理人员，履行了合同义务。虽然甲方在2002年10月22日更换了其派出的总经理人选，但至双方终止合作及甲方起诉前乙方均未向甲方就此人员更换问题提出异议。在之后的佛山天贸公司管理委员会会议上，卢某作为佛山天贸公司的总经理发挥了自己的管理作用，并且乙方并不能举证说明上述人员的变更是导致佛山天贸公司经营亏损的原因。此外，乙方关于甲方作为商业顾问没有发挥应有作用的陈述缺乏依据，合同也没有约定甲方的管理服务能保证佛山天贸公司盈利。因此，法院对乙方提出的关于甲方违约的主张不予支持。

根据佛山天贸公司于2003年9月12日作出的该司2003年8月份财务状况说明书表明，佛山天贸公司拖欠甲方2003年4、8月的品牌使用费415000元、 2003年2、8月的经营管理费114 602．76元，而且根据甲方与乙方签订的《特许加盟经营协议书》约定，“乙方需确保佛山天贸公司按时向甲方缴付的品牌费及经营管理费，延期10天按0，5％计算滞纳金，两个月欠缴视为乙方单方面违约，甲方有权终止协议，撤回派出人员并保留向乙方追索的权利"。上述合同关于乙方的付款义务约定明确，并且根据《中华人民共和国合同法》第65条的规定，法院对乙方关于本案债务应由佛山天贸公司独立承担的主张不予支持。乙方拖欠上述品牌使用费415000元、经营管理费114 602．76元的事实清楚，构成违约。

在乙方拖欠上述品牌使用费和经营管理费的情况下，甲方有权单方面解除合同。事实上，2003年9月27日，甲方委托同信公司拆除了丽园商业广场的“天贸南大"招牌；2003年10月] 6日，乙方又向甲方发出解除合同的通知。当事人的这些行为表明，双方对解除合同没有异议（只是对违约责任的承担有不同看法），并且在2003年10月份已经事实上解除了双方之间签订的《特许加盟经营协议书》。法院对上述合同的解除予以确认，至于该合同的解除，并不影响违约责任的承担。

乙方拖欠品牌使用费、经营管理费以及顾问费的事实清楚，应当依照合同约定承担相应的违约责任。根据《特许加盟经营协议书》关于违约责任的约定：若乙方在两年内退出不履行协议的，除处罚违约金50万元外，乙方还应支付120万元“品牌费"给甲方，其他损失互不追究。这是当事人关于违约责任的具体约定，并没有违反法律的禁止性规定，并且从合同关于品牌使用费和管理费的价值约定和甲方的预期利润来看也无显失公平。至于甲方要求的其他损失60万元，因上述合同中约定“其他损失互不追究"，并且甲方称这是乙方在合作终止后继续使用其品牌的费用也没有依据，故法院对该60万元的主张不予支持。

本案启示

佛山某房地产公司与广东某百货公司特许经营纠纷案的启示有二

一是特许经营合同解除后违约金与特许使用费的竞合。特许经营合同当事人约定的违约金是以对守约方的补偿性为主、对违约方的惩罚为辅，违约金的数量与比例确定应遵循违约金数额与违约造成的损失大体相当的原则。特许使用费是被特许人由于使用特许人享有的特许经营权利而应支付的品牌使用费、特许经营管理、指导费、员工培训费等。参照实践中同时约定定金与违约金的，赔偿时只能在定金和违约金之间选择其一适用的司法惯例，本案特许加盟协议中有关乙方在两年内退出不履行协议的，除处罚违约金50万元外还应支付120万元品牌费给甲方的约定存在竞合，即被特许人退出、不履行协议时，特许人要求赔偿时只能在违约金与特许使用费之间选择其一

二是注重特许经营合同权利、义务、责任约定的合理性。由于商业特许经营中特许人在特许经营合同订立中的主导性地位，有关特许人与被特许人权利、义务、责任的约定必须注重二者的对等、公平、合理性。本案中乙方在甲方派员管理佛山天贸公司期间持续亏损、导致停业，特许经营合同目的无法达到、继续履行合同没有意义的情况下，不仅要承受商业经营带来的风险、损失，而且还要为终止合同付出巨额的违约金、惩罚性品牌使用费。如果乙方意识到签订合同时双方权利、义务、责任约定的显失公平，完全可以在1年内向法院请求变更或撤销该合同，以更好的维护自己的合法权益。事实上被特许人放弃行使该权利后又反悔于法无据，最终导致请求免除违约金50万元及品牌费120万元的上诉请求不能成立。

法条点击

《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。