公用事业特许经营下公有公共设施致害的赔偿

公用事业特许经营下公有公共设施致害的赔偿

【摘要】近年来，“下水道吃人”事件频发，这些不幸的发生除了呼吁下水道管理制度的完善，同时也引发了人们对下水道等公有公共设施致害的赔偿责任由谁承担，有关政府在善后过程中给予受害者亲人的人道主义救助金如何定性等问题的思考。《国家赔偿法》在立法及修法时均未将公有公共设施致害纳入国家赔偿的范围。随着民营化改革的深入，下水道这类公有公共设施的建设、运营与管理被纳入到公用事业特许经营之中，改变了传统上由政府垄断经营的格局。在这一背景下，公有公共设施致害的赔偿问题呈现出复杂的态势，其应由民事法律调整还是由国家赔偿法调整，值得研究。

【关键词】人道主义救助金；市政公用事业；公有公共设施；特许经营；国家赔偿

一、研究缘起——频发的“下水道吃人”事件引发的思考

近几年，“下水道吃人”事件频频发生。2013年3月长沙暴雨，21岁的女孩杨丽君被卷入下水道身亡；2013年6月，广西南宁突降暴雨，柳沙路下水道管涌冲开井盖，47岁的万女士不慎坠入无盖窨井后身亡。事件发生后政府各职能部门都在第一时间派人赶赴现场救援，并处理好相应的善后工作。在杨丽君不幸身亡后，长沙市天心区区委、区政府给予了杨丽君父母人道主义救助金共72万元。{1}在南宁万女士的不幸发生后，南宁市青秀区政府与市城管局也以人道主义救济金的名义向万女士家属提供5万元丧葬费用。{2}逝者已矣，悲剧的发生已不可挽回，而当务之急是研究如何完善下水道的管理，避免此类悲剧再次发生。对于权利主体来讲，没有救济就没有权利，事故责任的追究以及必要赔偿机制的建立对完善下水道的管理至关重要。因此，本文将以下水道致害为着眼点，研究公用事业特许经营中公有公共设施致害的赔偿责任。上述案例中政府给予的人道主义救助金到底是什么性质的给付，值得深究。

（一）人道主义救助金的概念

从政府官方以及新闻报道使用“救助”一词以及款项给付主体主要是各地区的政府或政府有关部门来看，我们似乎可将政府给付人道主义救助金的行为界定为行政救助行为。行政救助是社会救助的一种，也被称为行政给付或行政物质帮助，是行政机关对公民在年老、疾病或丧失劳动能力等情况下或其他特殊情况下，依照有关法律、法规的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为。{3}我国《宪法》第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”此外，我国其他法律法规也具体规定了社会救助的工作内容，包括最低生活保障、专项救助、收容救助、灾害救助以及特殊性质的救助制度等。因此，对社会贫困弱势群体实施社会救助，保障他们的生存权是法律赋予国家和政府的责任，是法定的义务，而非道德意义上的。行政救助的施行必须有政府财政的支持，公共财政的民主性决定了政府的任何一项财政收支都必须受到严格的监督和限制，防止出现随意性。{4}因此，行政救助必须合法、合理。值得注意的是，新闻报道又在“救助金”的前面加了“人道主义”这一定语，这实际上是否认了政府在此类事件中的给付行为属于行政救助的性质，因为如果界定为行政救助，就应该是法定的，不能使用“人道主义”这一定语。“人道主义”是源于欧洲文艺复兴时期的一种思想体系，提倡以人为本，现代国家的法律一般均体现了人道主义的精神，但是我国国内法并没有明文使用“人道主义”一词，只在处理民商事纠纷的实践中常有“人道主义补偿”的说法。人道主义补偿是指在法律上无赔偿责任与义务，只是出于同情与关怀，予以一定的经济补偿。严格来讲，人道主义补偿不在法律强制力的约束范围，而是上升到道德层面的一个问题。因此，补偿与否完全是出于当事人的自愿，当事人可以基于怜悯、关怀或其者他道德情感的需要而决定是否给予对方一定的补偿。

近年来，在政府与公民的一些纠纷中以及一些社会公共事件中，政府有关部门常常会对行政相对人作出人道主义补偿、人道主义救济或人道主义赔偿。[1]从政府方面来讲，这类救助金起到了快速平息事件影响、安抚相对人、解决突发事件、体现政府人道主义关怀的作用，同时也缓解了来自上级机关以及社会各界的压力。但是对社会公众来讲，难免会有这些疑惑：首先，既然政府没有责任为什么还要给钱，政府给付这类人道主义救助金等于是政府在用纳税人的钱承担的一种道德义务，有随意处分公共财政之嫌，有违公共财政的民主性原则。其次，政府在给付款项之后往往会对行政相对人提出一定的要求。比如，在南宁万女士坠亡事件上，当地政府有关部门就要求万女士的家属在接受救助款项后“不得就此事再向有关部门请求任何救助或者索要任何财物”，人道主义救助金在一定程度上成了“霸道的封口费”。{5}由此，政府在相关事件中到底有无责任也就无法由权威部门作出认定了，这种“和稀泥”的做法并不符合法治社会的精神。因此，政府给付人道主义救助金的行为或许能起到一定的积极作用，但是这种给付行为在法理上缺乏必要的支撑，也不能让社会公众信服，政府以给付人道主义救助金的做法来取代事件责任追究，无异于饮鸩止渴。

（二）人道主义救助金的性质

政府给付这种无法律依据的人道主义救助金，大概是由我国立法与现实的特殊国情所决定的。一方面，政府希望快速化解社会纠纷、平息事件影响、提高行政效率；另一方面，我国相关立法还不完善，公有公共设施致害的赔偿在立法中未有明确规定，只有零星法条散见于相关法律中。立法的不完善导致了实施的困难。值得注意的是，人道主义救助金应有一个前提：政府没有任何过错，无需承担任何责任，只是出于同情或关怀才予以一定的补偿，否则，相应款项就应当认定为赔偿金。但是，相关主体在这样的事件中真的没有任何责任吗？

上述“下水道吃人”事件的发生似乎可以归咎于天灾，因为上述不幸的发生都是因为城市突然遭遇了几年不遇甚至几十年不遇的暴雨，下水道排水不及时导致路面积水太深而下水道井盖被暴雨冲开才发生的。但是这其中真的没有人为因素吗？长久以来，我国的城市设计缺乏远见性，发达国家在城市建设之前就已将必要的管道铺设好，而我国常常是地表建筑完成后才发现地下管道还未铺设妥当，再将地表挖开重新铺设，不但费时费力，而且效果并不理想。再者，政府的管理、维护工作没有做到位，地表建筑几年、几十年就要更新，但是下水道没有人管，一个容纳成千上万人口的城市，下水道窄的只能容一人通过。上述不幸，若不是因城市排水不及时，受害者又怎会看不清下水道井盖被冲开？若不是因下水道井盖的重量没有经过科学核算，又怎会轻易被一场暴雨冲开？若不是因窨井口处没有添加防护网，受害人又怎会坠入下水道被水流卷走？若不是因下水道太过狭窄，搜救队伍又怎会搜救不利？这些疑问都涉及到作为公有公共设施的下水道在设计及管理方面存在瑕疵而导致他人受害的问题，但我国立法对此并无明文规定。依照世界各国的立法与实践，公有公共设施致害必须赔偿，这一点在我国学界已经达成共识。目前尚有争议的问题是：谁是赔偿主体，是否要纳入国家赔偿。那么，在下水道致害事件中谁应该承担赔偿责任呢？要回答这个问题就必须先对下水道管理行为的性质以及公有公共设施致害的构成予以分析。

二、理论分析

（一）市政公用事业的特许经营

我国民营化运动始于20世纪80年代，现已在公共服务领域广泛铺开，就民营化的路径而言，出售、政府业务委外、特许经营是民营化最为主要且最为常用的三种路径。{6}传统理论认为，公共产品和公共服务涉及到重要的公共利益，因而由政府进行这类产品与服务的垄断经营具有绝对的正当性和必要性，但实践表明，由政府提供这类公共服务存在一些先天性的劣势。首先，与市场主体相比，政府缺乏相应的经营经验，这将导致效率低下、资源浪费。其次，政府花费大量精力经营公用事业会使其无暇顾及正常的政府管理及社会治理工作，有舍本求末之嫌。公用事业特许经营可以在传统上由政府垄断经营的领域引入民间资本及竞争机制，使政府职能回归，即政府的归政府，市场的归市场。我国市政公用事业特许经营建设在90年代中期开始起步，直到21世纪初才进入快速发展的轨道。2004年，原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）第2条明确指出：“本法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业依法实施特许经营的，适用本办法。”可见，在全能型政府向服务型政府转变的大背景下，政府应积极鼓励公共服务的市场化。根据新政治经济学提出的公共服务市场化的重要理论——公共产品理论，社会提供的产品可以界分为纯公共产品、准公共产品与私人产品。准公共产品具有不完全的非竞争性和非排他性，准公共产品是公私合作的重点领域。常见的市政公用设施都属于准公共产品的范畴，城市下水道也包括在内，是一个可以进行特许经营的公用事业。

根据《办法》的规定，特许经营以特许经营权的获得为前提，特许经营权以竞争性招标的方式对外授予，中标企业与政府有关主管部门签订特许经营协议，特许经营协议的主要内容包括特许经营的内容、区域、范围、有效期、收费方法、设施的维护及权属等，可以说特许经营协议是以特许经营权的授予为核心内容的。我国公用事业特许经营起步较晚，对公用事业特许经营协议的性质未达成一致意见，因此，采取特许经营的公有公共设施致害的赔偿责任必然会呈现出复杂的态势。笔者认为，市政公用事业属于直接关系公共利益的自然垄断行业，根据我国《行政许可法》的规定，直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。[2]因而，市政公用事业特许经营协议本质上是行政许可设定的一种方式，按照公私法划分的原理，市政公用事业特许经营法律关系应当属于公法关系。政府相关主管部门在特许经营协议签订后并不是完全撇清了责任，《办法》第10条列举了主管部门应当承担的数项责任。此外，地方各省、市也在《办法》的基础上制定了更为详细的制度，明确了主管部门的指导、管理、监督、检查等职责。[3]虽然法律没有明确规定公有公共设施致害的赔偿责任，但是我们可以从理论上对此进行探究。

（二）公有公共设施致害

“公有公共设施”一词由我国台湾地区“国家赔偿法”首创，但立法并未对其具体含义给出解释。{7}通说认为，公有公共设施应以提供公用或公务用为判断标准。公有公共设施致害是指桥梁、道路、路灯、隧道、下水道、车站、机场等城市基础设施因设置、管理上存在瑕疵，缺乏必要的安全性，而给使用人或第三人造成损害。我国《国家赔偿法》在起草时并未将公有公共设施的致害纳入国家赔偿的范围，起草者当时的考虑是：公共设施致害不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围，受害人可以依照《民法通则》等有关规定向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。[4]21世纪初，我国有很多学者研究公有公共设施致害的赔偿责任，其中就有学者倡导参照国外的经验，在《国家赔偿法》中加入公有公共设施侵权的国家赔偿责任。{8}当然，也有学者反对将其全部纳入国家赔偿而提倡赔偿责任的多元化。{9}近年来，随着民营化改革的深入，公有公用设施的设置与运营改变了传统由政府进行投资、建设、管理的单一模式，出现了特许经营等新型运营模式，这类新型的经营模式需要我们重新审视传统公有公共设施致害的赔偿责任。关于政府将公共设施委托民间经营时，是否仍可认定为公有公共设施受“国家赔偿法”调整的问题，台湾“法务部”曾于2004年6月召集学者讨论，但是意见纷纭。{10}笔者认为，公有公共设施应当以提供公用为判断基准，并不能因为在该设施建立之后委托给民间经营、管理或由民间资本进行建设就否认其性质，公有公共设施的所有权归属并不影响其提供公用的性质。公有公共设施涉及到重大的公共利益，关系复杂，将公有公共设施致害的赔偿简单纳入私法的调整范围不具有合理性。

三、立法分析

我国《国家赔偿法》没有直接规定公有公共设施致害的国家赔偿责任。从理论上分析，是否将公有公共设施致害纳入《国家赔偿法》的关键在于：第一，能否对公民的权利提供充分救济；第二，能否与我国现行法律体系相协调。有些学者认为，公有公共设施致害虽未在《国家赔偿法》上予以规定，但《民法通则》、《侵权责任法》中的某些规定可以补充适用，无需再在《国家赔偿法》中予以规定。这与《国家赔偿法》起草者最初的考量不谋而合。笔者查看了我国相关的民事立法，《民法通则》第126条，《侵权责任法》第73条、第85条、第91条，《最高人民法院审理人身损害赔偿案件司法解释》第16条等有关法律法规均规定了物件致害的赔偿责任。从中可以发现，民事规定对物件致害侵权的归责原则是过错推定，这与国际上对公有公共设施致害通常采取的严格责任相比，对相对人的保护力度有所减弱。在日本，学者曾就其《国家赔偿法》与《民法》第717条的规定进行辨析。首先，两者的适用范围不同；其次，日本《民法》第717条规定了占有者在尽到相当注意义务时的免责条款。所以，国家赔偿责任比民法上的赔偿责任呈现出更广的倾向。{11}此外，上诉散见于多部民事法律法规的规定系统性不强，且不够完善，实践中公有公共设施致害的情况多样，因而亟需一部法律明确而系统地规定公有公共设施致害的赔偿问题。

四、问题解决——纳入国家赔偿的范围

一方面，下水道致害事件中受害者的损失需要有责任主体来承担；另一方面，政府在这类事件中给付的人道主义救助金缺乏正当性与合法性。为解决这一矛盾，笔者认为，应将下水道这类公有公共设施致害的赔偿纳入国家赔偿的范围，人道主义救助金应当以国家赔偿金的形式存在。理由如下：

（一）福利国家建设与依法行政的双重需要

20世纪以来，随着福利国家的兴起，政府职能也逐步从管理行政向服务行政转变，公有公共设施致害的赔偿责任遵循无过错归责原则，其目的在于对不幸损害的合理分配，其主要特征不是制裁性与教育性，而仅具有补偿性。{12}在现代福利国家，政府承担着二次分配的重要职责，行政给付成为这一阶段重要的行政手段，但是行政给付也要遵从行政法上的合法性原则。政府在下水道致害等事件中支付人道主义救助金的行为属于行政给付行为，行政给付行为必须符合法律保留原则，符合“预算法定主义”的要求。{13}以国家赔偿金代替人道主义救助金，不仅仅是措辞上的改变，更是行政执法理念的转变，有助于减少公众对人道主义救助金的质疑。人道主义救助金随意性大、规范性弱，将公有公共设施致害纳入到国家赔偿的范围中不仅有利于加快服务型政府建设，而且有利于促进行政给付进入规范性轨道。

（二）充分保障公有公共设施使用者权益及维护社会公共利益的需要

《国家赔偿法》在2010年修改时仍未加入公有公共设施致害的国家赔偿责任。随着公用事业特许经营的广泛应用，起草者最初的考量，即交由民事法律来调整公有公共设施致害的观点似乎有了回应，但就客观后果来讲，行政主体依民事法律来承担赔偿责任有下列劣势：民事法律调整的是平等主体之间的法律关系，而公有公共设施的使用者与管理者之间并不是完全平等的民事关系，供水、供电、供热这类公共设施经营领域具有自然垄断的性质，虽然在招、投标选定特许经营者时会竞争，但是特许经营者一经政府确定，通常情况下就固定了，自由竞争存在的空间很小。公用事业的特许经营属于我国《行政许可法》第12条规定的行政特许。特许是指“把国民一般没有的权利、权利能力、行为能力等用法律加以确定。”{14}因此，获得特许经营权的企业或社会团体相对于公共设施致害对象的个人来讲，通常都是处于优势、强势的地位，虽然《行政许可法》第12条授予特许经营者的只是经营权，不是行政权力，但是也不能说特许经营者与公共设施致害的受害者之间是完全平等的民事关系。此外，就我国相关民事立法而言，对公有公共设施致害的赔偿问题，一般采取的是过错推定的归责原则，这不利于受害者权益的充分保护。综上，由民事法律来调整特许经营中公有公共设施的致害有着诸多不合理性。与此相反，若将这一法律关系纳入行政法的框架内，由《国家赔偿法》予以调整，就可以起到控制权力，倾斜保护普通公民权利的作用，符合行政法的立法理念。

（三）政府并未完全脱离公用事业特许经营法律关系

公用事业特许经营并非完全的市场化。一方面，政府给予企业相应的优惠政策支持以确保经营企业的盈利能力，提高经营企业的积极性；另一方面，政府为确保社会公共利益，还必须对企业制定各种管制政策、采取各种管制措施，如特许经营企业需执行政府定价、接受政府监督，特殊情况下政府还可以对公用事业进行临时接管等等。因而，政府有关部门在公用事业特许经营的法律关系当中并不是扮演着“甩手掌柜”的角色，而是形成了一个三角关系，即政府部门、特许经营者与公共设施使用者（受害者或受益者）三者之间的关系。政府只是从公用事业直接经营者转变为间接经营者，但是并未完全脱离公用事业特许经营法律关系，因而不能以公用事业已经授权私人企业经营为由而逃脱相应的责任。

在下水道连夺数条人命的事件中，最终也是由政府有关部门出面而不是特许经营企业出面给予受害者家属一定的人道主义救助金，政府的实际行动也间接证明由政府来承担责任是实践中的常见做法。

（四）国家赔偿制度的完善提供了良好的契机

2010年《国家赔偿法》的修改为公有公共设施致害纳入国家赔偿提供了一个良好的契机。以前，《国家赔偿法》没有对赔偿费用的支付流程作出具体规定。通常的做法是：在赔偿责任确定后，由赔偿义务机关先向赔偿请求人垫付赔偿金，然后再向同级财政申请核销赔偿费用。这一做法容易导致赔偿款难以到位，权利人利益得不到保障。[5]修改后的《国家赔偿法》将赔偿费用列入各级财政预算。赔偿请求人可以凭藉生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书等，向赔偿义务机关申请支付赔偿金。赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起特定时间内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请，相关的财政部门应当自收到支付申请之日起特定时间内支付赔偿金。这样一来，赔偿资金的运作更加规范、高效，这有助于防止政府有关部门以人道主义救助金等名目任意处置财政资金。

（五）促进民营化改革的需要

【作者简介】颜竹芹，苏州大学法学院。

【注释】[1]例如，2005年6月“冀中星与广东东莞联防队员冲突”的事件中，冀中星诉称自己被联防队员打残，但当地警方调查后认为，没有证据证明冀中星受到联防队员的殴打，法院也驳回冀的诉求，其间东莞市公安局出于人道主义考虑，给予冀中星10万元救助金。再如，2013年7月湖南临武县“瓜农邓正加被城管打死”事件发生后，临武县政府表示，按照“死者为大、人道为先、协调处理”的原则，给予瓜农邓正加的家属死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等共计89.7万元，其中精神抚慰金也有人道主义救助金的意思。
[2]《中华人民共和国行政许可法》第12条规定：“下列事项可以设定行政许可：……有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项……”
[3]参见《湖南省公用事业特许经营条例》；《山西省市政公用事业特许经营管理条例》；《北京市城市基础设施特许经营条例》；《杭州市市政公用事业特许经营条例》；《江苏省城市市政公用事业经营成本监管制度》；《江苏省城市市政公用事业产品和服务质量监管制度》等法律法规。
[4]《关于中华人民共和国国家赔偿法（草案）的说明》指出：“关于邮电、医院等国有企业、事业单位，桥梁、道路等国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围。受害人可以依照民法通则等有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。”
[5]表面上看似乎先垫付能更快地得到赔付，但实际上很多赔偿义务机关自身的经费是无力垫付的，赔偿款难以到位，权利人的利益得不到保障。
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