论共同遗嘱

论共同遗嘱

作者：永城市法院 贾成宇 王莉

我国《继承法》对共同遗嘱没有明文规定，但共同遗嘱在实践中大量存在，逐渐凸现为一个比较重要的法律问题。学术界对共同遗嘱有着不同的态度，实务中认定和处理也多有分歧。笔者拟对共同遗嘱的认定和建构作基础性评析，提出我国应承认共同遗嘱及处理共同遗嘱案件应注意的问题。

一、共同遗嘱的含义及形式

共同遗嘱又称合立遗嘱，是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。

共同遗嘱有两种表现形式，一是形式意义的共同遗嘱，二是实质意义的共同遗嘱。形式意义的共同遗嘱又叫单纯的共同遗嘱，是指内容各自独立的遗嘱记载于同一文件上而形成的遗嘱。这种遗嘱只保持着某种形式上的同一，而在内容上独立，在遗嘱生效和执行时，各遗嘱内容不发生影响。[i][①]实质意义的共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱表示出来，形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱。这种共同遗嘱通常又有四种表现：（1）相互遗嘱，即共同设立遗嘱人相互指定对方为自己的遗产继承人；（2）

关联遗嘱，即遗嘱人相互以对方的遗嘱内容为前提条件，一方指定其遗产为某人继承以对方的遗产也由该人继承为条件；（3）第三人受益的共同遗嘱，即共同指定第三人为遗产的继承人或受遗赠人；（4）互指定对方为继承人，并约定后死者将遗产留给指定的第三人。[ii][②]

笔者认为，形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱有着本质的区别，形式上的共同遗嘱各自具有独立内容的遗嘱，是不同遗嘱人的独立遗嘱，与共同遗法律后果也相去甚远，严格意义上的共同遗嘱应仅限于实质之共同遗嘱。

二、共同遗嘱的特征分析

实质意义上的共同遗嘱，作为一种特殊的遗嘱，与一般遗嘱相比，具有以下特征：

(1)共同遗嘱是两个或两个以上遗嘱人的共同法律行为。共属于双方法律行为，但这种双方法律行为与一般民事合同又有不同。它不是双方主体基于各自的目标和利益而形成的相对应的意思表示一致，其特点在于存在着双方或多方当事人，当事人所追求的目的是共同的，由他们所作出的意思表示所发生的法律效果是共同的。[iii][③]

(2)共同遗嘱的内容相互制约。这一特点具体表现为三层：第一，当共同遗嘱是共同指定第三人为遗产继承人或受遗赠人时，其内容构成一个单一的完整共同体，不可分割。第二，当共同遗嘱属于相互遗嘱和相关联遗嘱时，其内容则具有相互制约性和关联性。遗嘱人之一处分遗嘱所涉共同财产或个人财产时，应受他方意思的制约。如果在订立遗嘱时双方都以对方的遗嘱内容作为条件，那就必然会导致一方的遗嘱意思发生变更或撤回，另一方的遗嘱意思也不发生效力。第三，在共同遗嘱人生存期间，可以通过共同意思表示变更或撤销遗嘱；一方变更、撤销遗嘱之内容或对财产进行处分，应告知另一方。在共同遗嘱人之一死亡后，生存方原则上不得变更、撤销遗嘱或进行与遗嘱内容相违背的财产处分。尤其在相关联的遗嘱中，内容已经执行，另一方则不得撤销遗嘱。

(3)共同遗嘱所处分的财产大多是遗嘱人的共同财产。共同遗嘱人基于婚姻关系或家庭关系而长期共同生产、生活，在法律上或事实上形成未经实际分割的共有财产关系，不仅为订立共同遗嘱提供了现实的便利，也是其通过共同遗嘱行使共有财产权的一种方式。

(4)共同遗嘱的生效时间有一定的特殊性。一般遗嘱由遗嘱人单方作出，所以遗嘱人死亡遗嘱即开始生效。共同遗嘱是两个或两个以上的人订立，其死亡时间先后不同，而遗嘱生效时间不能与一般遗嘱一样认定。“在共同遗嘱人中的一人死亡时，遗嘱中涉及该遗嘱人遗产的内容也就应发生效力，而涉及未死亡的遗嘱人的遗嘱内容则不能发生效力。只有在共同遗嘱人全部死亡的情况下，共同遗嘱才能全部生效。因此，对共同遗嘱效力的认定，应当以各个遗嘱人死亡的时间具体确定。”[iv][④]

三、世界各国对共同遗嘱的立法选择

共同遗嘱来源于西欧德、法等国的习惯法，盛行于中世纪。罗马法时代还没有承认这种遗嘱的有效性，到了14、15世纪这种遗嘱的方式开始在欧洲流行起来。当时，这种遗嘱形式主要是发生在夫妻之间，他们以共同订立的遗嘱，相互遗赠或共同处分自己的财产。[v][⑤]

现今世界上各主要法系国家对共同遗嘱持有两种截然不同的态度。[vi][⑥]一种是持肯定态度，承认共同遗嘱的合法性、有效性。如德国、奥地利、韩国等。英美法系的国家也承认共同遗嘱的法律效力。但英国法中的“共同遗嘱”往往是指“单纯共同遗嘱”，即形式意义上的共同遗嘱，其所称的“相互遗嘱”才真正具有共同遗嘱之内涵。因为其共同遗嘱是指两个以上的当事人遵照普通遗嘱的法定形式，将他们的遗愿写入同一书面文件之中，并不是作为一个遗嘱，而是作为各个立遗嘱人的单个遗嘱发生效力。而英国法的相互遗嘱则是指两个以上的当事人在相同条件下，相互授予对方利益的书面文件，并且在遗嘱人之间还订有不得撤销的合同。这种相互遗嘱不仅是共同遗嘱，而且已具备继承契约之特征。另一种是持否定态度，即禁止设立共同遗嘱，否认共同遗嘱的效力。如法国、日本、瑞士、匈牙利、捷克等国，法律明文禁止订立共同遗嘱。此外，还有些国家或地区的继承法既未明确规定允许订立共同遗嘱，也未明确禁止订立共同遗嘱，但在实际上并不承认共同遗嘱的法律效力。

四、我国对共同遗嘱的态度

我国的继承法并没有明文规定共同遗嘱，学术界对共同遗嘱的态度主要有三种。[vii][⑦]

（一）否定说，该说认为，我国不应承认共同遗嘱的效力。其理由如下：第一，共同遗嘱与一般遗嘱的理论相矛盾，遗嘱是单方法律行为，而共同遗嘱是双方法律行为或是多方法律行为，它能否直接引用遗嘱规则，或者其特殊之处可能会造成遗嘱理论的混乱。第二，共同遗嘱与遗嘱自由原则相违背。因为遗嘱是遗嘱人单方面的民事法律行为，遗嘱人单方的意思表示即可独立自主地决定遗嘱的成立、变更或撤销，而共同遗嘱，却是一种双方的民事法律行为，任何一方不得随意予以变更、撤销。第三，共同遗嘱不是与个人遗嘱并列的一种遗嘱类型，而是一种遗嘱的形式。而遗嘱的形式不是任意性的规定，而是具有强行法的性质。第四，共同遗嘱在执行过程容易发生纠纷。给处理造成困难。[viii][⑧]

（二）肯定说，该说主张承认共同遗嘱的效力。理由是：第一，虽然我国继承法没有明文规定共同遗嘱，但也未排除共同遗嘱的有效性，从我国国情出发应承认共同遗嘱的法律效力。第二，遗嘱行为是一种私法上的行为。遗嘱人设立遗嘱的目的，是表明自己死亡后对遗产处分的意愿，只要是真实的意思表示就应当认为有效。

（三）有限制的肯定说。该说又有两种主张，一种主张从主体上有限制地承认共同遗嘱，即承认夫妻共同遗嘱，但对其他共同遗嘱不能承认。其理由是：第一，夫妻共同财产是夫妻共同遗嘱存在的客观物质基础。夫妻的共同财产一般不分割，难以分清各自的财产范围。这一特点使夫妻双方愿意合立遗嘱。第二，夫妻共同遗嘱有利于保护配偶和年幼子女的继承权。例如夫妻一方死亡，共同财产属于他的那一部分，通过共同遗嘱由对方继承，这样财产稳定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的冲击。第三，夫妻共同遗嘱符合我国的民族传统，也利于简化设立遗嘱的手续。第二种是从内容上进行限制，即“共同遗嘱部分有效说”。认为一个共同遗嘱人死亡后共同遗嘱只对已死亡的遗嘱人的遗产产生效力，而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的那部分财产，有权随时变更或撤销所立遗嘱。[ix][⑨]

笔者认为，“否定说”一刀切的观点，完全否认共同遗嘱，是不可取的。意识自制是民法基本原则，共同遗嘱体现当事人自治。共同遗嘱在执行过程中出现争议是必然的，但不能因为有争议就全部否定。“肯定说”说从实证分析共同遗嘱存在的客观必要性，从意思自治的角度上分析了共同遗嘱存在的合理性和法律上的可行性，这些方面无疑是积极的。但是其仅仅肯定而不主张进行必要的限制也是不可取的。“有限肯定说”不但注意到了共同遗嘱基础，而且同时考虑到共同遗嘱在执行过程中可能出现的问题从而提出从主体上或内容上进行限制的必要性，是比较科学的学说。但是该学科同样是存在缺陷的，其对共同遗嘱的可能出现问题的预测和解决缺乏全面性。

笔者认为，从我国继承法的发展方向上看，以确认共同遗嘱有效为宜，但应对其操作适用加以必要的规范和限制，主要集中于四个方面：一是在主体上，只允许夫妻之间订立共同遗嘱。二是在内容上，只认可相互以对方为继承人，或相互以对方为继承人、再以第三人为继承人，或以共同财产为标的、指定第三人为继承人等三类共同遗嘱。三是在形式上，应限定共同遗嘱只能采用自书、代书和公证三种形式。四是在变更和撤销上，赋予协议变更或撤销的权利；对单方面的变更或撤销，则应列举特定法定事由，只有符合该特定事由，才能产生遗嘱变更或撤销的效力。

五、处理共同遗嘱案件应注意的几个突出问题

（一）共同遗嘱的效力问题

遗嘱是死因行为，而共同遗嘱由于其在主体上是复数的，这就意味着在多数情况下，遗嘱人存在着先死后死的时间差，这又直接导致共同遗嘱在生效时间上的复杂性。1、对于相互指定对方为自己的遗产继承人的夫妻共同遗嘱的生效时间，自任何一方死亡时即时生效，死亡方的意思表示生效，生存方的意思表示失效。 2、对于共同指定第三人为遗产的继承人的共同遗嘱，仅在共同遗嘱人都死亡后整个共同遗嘱才发生效力。3、对于相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱，一方死亡仅致使遗嘱部分生效，双方都死亡时方全部生效。

（二）、关于共同遗嘱的撤销问题

共同遗嘱的撤销是指在共同遗嘱生效前，遗嘱人将自己所立遗嘱的全部和部分内容予以废除，使之不发生法律效力的单方行为。共同遗嘱的撤销既可以由各遗嘱人共同做出，也可以由关联遗嘱人一人做出。共同遗嘱的撤销有明示和默示两种方式。明示撤销即共同遗嘱人明确表示废除原遗嘱或者重新订立与原遗嘱内容相悖的遗嘱。默示撤销指遗嘱人生前做出与遗嘱内容不一致的财产处分行为。

2、对共同遗嘱中遗产范围的界定

共同遗产中，对共同遗嘱中遗产范围的界定，有学者主张：“原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，而不能分别确定”。该学者的主张是很有道理的，但是不全面的，应当根据不同内容的共同遗嘱确定遗产的范围，原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，但后亡的继承人在管理先亡者的遗产时应本着善良、诚信进行使用和收益甚至处分，否则相关第三人可以主张提前进行继承。因此在先亡者遗产流转至后亡者期间，后亡者如患恶疾急需用款，完全可以依其不完全所有权善意处分先亡者的遗产，任何人不得提出反对。

3、对共同遗嘱中特留份的问题

夫妻共同遗嘱不得违反特留份的规定，共同遗嘱须保留对各自共同遗嘱人有法定继承权的缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人必要的继承份额。

注释：

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① 柳经伟，婚姻家庭与继承法【M】，厦门大学出版社，2002，第431页。

② 任祖荣，论共同遗嘱，江苏广播电视大学学报，2005.1

③ 参见王利明等：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第367页。

④ 郭明瑞等：《继承法》，法律出版社1996年版，第172页。

⑤ 参见刘春茂主编：《中国民法学•财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第383页。

⑥ 参见张玉敏主编：《继承制度研究》，成都科技大学出版社1994年版，第316页。

⑦ 任祖荣，论共同遗嘱，江苏广播电视大学学报，2005.1）

⑧ 参见吴英姿：《论共同遗嘱》，《南京大学法律评论》1996春季号，第151页。

⑨ 参见鲍海涛：《试论共同遗嘱的法律效力》，《深圳法制报》1993年7月27日。