商业特许经营的法律风险及其防范

商业特许经营的法律风险及其防范

【关键词】特许经营；法律风险；防范

商业特许经营，又简称为特许经营，有时也称为特许加盟，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。作为一种营销方式，特许经营在国外已有一百多年的历史，目前已发展为一种成熟的营销方式，在许多国家特别是发达国家被广泛采用。自2000年以来，我国特许经营总体呈稳定快速的发展趋势。据统计，截至2005年年底，我国已有2320个特许经营体系，如肯德基、麦当劳、全聚德、华联超市等，涉及餐饮、零售、洗衣、室内装饰、休闲健身等60多个行业、业态，特许加盟店约16万家。截至2006年底，中国特许体系数量超过2600个，加盟店近20万个，分别比上年增长13%和16%。特许经营的发展，在调整和改善流通结构，促进中小企业发展，扩大就业等方面发挥了积极的作用。三年前，商务部制定发布的《商业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）实施；去年，国务院通过的《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）又开始实施，从更高的立法层次上专门对商业特许经营作出了调整。

从法律层面上观察，商业特许经营面临不少法律风险，无论是特许人还是被特许人，必须认清这些风险并加以有效防范。从商业特许经营的发展实际出发，结合商务部《办法》和国务院《条例》的规定，笔者认为，商业特许经营的参与者应当注意以下几个法律风险：

一是特许经营的主体资格风险。从事商业特许经营，必须具备符合相关法律法规规定的从业主体资格。对此，《条例》从实体和程序两个方面对此加以严格规定。在实体方面，规定从事商业特许经营的企业首先必须拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源。据此，实践中有些特许企业的格式合同中订立的是“商标”而非“注册商标”，这就蕴涵着法律风险，因为《条例》明确规定为拥有“注册商标”，即非注册商标不能成为特许加盟的条件。其次，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。再次，特许人应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年，即所谓“一年两店”。最后，根据商务部《办法》的规定，还要求特许人具有良好信誉，无以特许经营方式从事欺诈活动的记录，如果需特许人提供货物供应的特许经营，特许人应当具有稳定的、能够保证品质的货物供应系统，并能提供相关的服务。实践中有些企业，实际上并不具备这些硬性条件，但也假借特许加盟的名义，从事违规经营，对消费者及其他经营者的合法权益造成了极大损害，一旦查处即招致法律责任的追求，这样的主体资格风险不得不防范。

在程序方面，《条例》规定了强制备案制度与特殊情形下的批准制度。从事特许经营活动是当事人的民商事权利，本质上是私权利，追求意思自治，政府不宜对其实行行政许可，但如果赋予经营者完全的自治空间，则无疑存在很大的法律风险，因此有必要对其经营活动进行监督管理。鉴于此，《条例》规定特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照规定向商务主管部门备案。具体说来，在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。备案时应当提交营业执照复印件或者企业登记（注册）证书复印件、特许经营合同样本、特许经营操作手册、市场计划书、表明其符合成熟经营模式和足够经营能力的书面承诺及相关证明材料等文件资料。特许经营的产品或者服务，依法应当经批准方可经营的，特许人还应当提交有关批准文件。商务主管部门应当自收到特许人提交的上述文件资料之日起10日内予以备案，并通知特许人。如果特许人提交的文件、资料不完备，商务主管部门可以要求其在7日内补充提交文件、资料。商务主管部门应当将备案的特许人名单在政府网站上公布，并及时更新。通过这些规定，在商业特许经营的主体资格方面进行了严格规定，防止不符合经营条件的企业打着特许经营旗号混入特许经营行业。

二是特许经营的行为规范风险。如果说主体资格的法律风险主要存在于市场准入环节，那么，行为规范风险则主要存在于特许经营的整个过程。对此，《条例》从特许经营合同、特许经营的服务和费用以及特许经营权之转让等方面，界定了特许人和被特许人的权利义务。在特许经营合同方面，《条例》要求从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同，包括的条款主要有特许人、被特许人的基本情况；特许经营的内容、期限；特许经营费用的种类、金额及其支付方式；经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式；产品或者服务的质量、标准要求和保证措施；产品或者服务的促销与广告宣传；特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担；特许经营合同的变更、解除和终止；违约责任；争议的解决方式以及特许人与被特许人约定的其他事项。特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。在合同期限方面也专门作出了规定，即除非被特许人同意，特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年，但特许人和被特许人续签特许经营合同的，则不适用该规定。

应当说，在市场经济的大背景下，尊重经营者的意思自治需要发挥合同的作用，但不少企业在合同的订立和履行管理方面存在大量法律漏洞。有这样一个案例足以说明特许经营合同之重要：某甲加入某知名餐饮企业的特许经营体系，主营欧式特色小吃，特许方和受许方约定，某甲经营的小吃的原料必须向特许方采购，不得向其他第三方采购。同时，作为合同附件的《运营手册》约定，特许方向加盟商提供的原料必须是从委内瑞拉进口的原料。某甲加盟该品牌后起初经营效益尚可，但后来有不少客户提出食品中有异味，经初步检查发现从特许方采购的原料有问题，某甲多次和总部沟通，希望就原料问题取得总部的支持，对于已经造成的损失希望得到一定的补偿，但特许方对此置若罔闻，遂产生纠纷，加盟店的经营每况愈下。显然，本案受许方某甲没有及时防范特许方原料提供是否符合合同约定，特许方的不适当履行导致纠纷产生，使小吃店生意受损。实践中，特许经营合同纠纷是特许经营纠纷中最为常见的一种，一旦出现纠纷就会陷入风险的旋涡，这样的法律困境还不如从合同的规范方面尽早入手，将风险发生的可能性控制在最小程度。

其次，特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务。特许经营的产品或者服务的质量、标准应当符合法律、行政法规和国家有关规定的要求。特许人要求被特许人在订立特许经营合同前支付费用的，应当以书面形式向被特许人说明该部分费用的用途以及退还的条件、方式。特许人向被特许人收取的推广、宣传费用，应当按照合同约定的用途使用。推广、宣传费用的使用情况应当及时向被特许人披露。特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。未经特许人同意，被特许人不得向他人转让特许经营权。被特许人不得向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。特许人应当在每年第一季度将其上一年度订立特许经营合同的情况向商务主管部门报告。

显然，这些立法规定的初衷是在特许人和被特许人、消费者以及其他经营者之间建立起和谐的法律关系，防止经营资源遭遇侵权之风险、侵害消费者权益之风险以及不正当竞争风险。这就要求特许人必须建立规范管理的生产经营系统，确保被特许人的经营行为依法规范运作，上个世纪中期就开始实施特许经营的“麦当劳”，有著名的“QSCV”（质量、服务、卫生和价值）经营方针，又有“3S主义”（简单化、标准化、专业化）的经营理念，具有极富竞争力的战略意义，加盟店也自主维护特许人品牌。否则，被特许人一旦“砸了牌子”，损失会不可预计。例如，原天津“狗不理”集团旗下的连锁加盟店使用“狗不理”品牌并签订了长期“牌匾费”合同，只要交钱就可以用“狗不理”旗号，结果由于许可方的松散管理，导致被许可方疏于履行维护品牌的义务，从而造成大量无形资产流失，对“狗不理”品牌形象影响极坏，使新天津“狗不理”不得不下令提前收回在全国范围内70多家加盟店的经营许可权。

不仅如此，特许经营实践中还经常发生商标侵权纠纷、企业名称侵权纠纷，如“傍名牌”的侵权行为。此外，特许经营合同解除或者期满后，不少加盟者仍然继续从事与特许者相同的行业，或者特许企业的员工在离职后，利用在特许企业获知的商业秘密和专有技术，从事与特许经营企业有竞争性的行业，这都会构成不正当竞争。例如，两年前北京市第二中级人民法院终审判决的山西“百圆”裤业诉北京“百圆城” 商标侵权一案，即驳回可北京百圆城服装有限公司的上诉，维持了原判。山西“百圆” 是一家以裤装销售为主的大型特许经营连锁企业，自成立以来已在全国各地发展了890多家加盟店，北京“百圆城” 副总经理张某曾是山西百圆公司的加盟商，后来登记成立“百园城”公司开展裤装生意。法院审理认为，被告突出使用“百圆城”字号侵犯了原告百圆公司的商标专用权，同时还认定被告构成不正当竞争。据悉，这是我国服装特许经营行业第一例知识产权案件，该判决结果意味着国内200多家“百圆城”连锁店将面临摘牌。可见，特许经营参与者必须加大对类似风险的防范力度，在行为规范上严格依法办事。

三是特许经营的信息披露风险。从法律行为的角度界定，商业特许经是一种商事法律行为，商事法律对商事主体从事商行为不仅有公平公正之要求，也有公开之要求，因此，信息披露制度在商事法律中非常普遍。在特许经营方面，《条例》也确立了信息披露制度，《商业特许经营信息披露管理办法》更是对此专门作出规定，以防范在特许人和被特许人之间由于信息不对称而存在的法律风险。按照《条例》的明确规定，营特许人应当依照国务院商务主管部门的规定，建立并实行完备的信息披露制度。特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供特许经营合同文本及以下信息：特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；特许经营网点投资预算；在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；国务院商务主管部门规定的其他信息。

对信息披露的质量也有明确要求。即特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息，否则被特许人有权解除特许经营合同。另一方面，特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。信息披露制度是《条例》化解被特许人风险的一项重要制度，按照国际通行的做法，特许经营立法应当重点保护被特许人，因为相对于特许人而言，被特许人是弱势一方。虽然《条例》从我国知识产权保护相对薄弱的现实出发，对特许人的注册商标专有权、专利权等属于知识产权的经营资源作出了保护性规定，但同时也为了平衡特许人和被特许人的利益，通过信息披露制度加强可对被特许人的保护。

作为被特许人，应该准确领会这样规定的立法目的，并且掌握信息披露请求权、信息变更通知请求权和合同解除权等预防风险的多项权利。不然，如果特许人不如实披露相关信息，再加之被特许人疏于对特许人经营信息的关注，上当受骗也就在所难免。实践中，不少特许经营的加盟者因缺少对信息披露风险的防范而蒙受损失者，大有人在。例如，2006年9月，广西北海银滩附近一家珠宝经营店老板突然“失踪”，卷走各地供货商价值200万元的珠宝、首饰及现金。20多名当事人接踵走进北海市公安局报案，声称被北海蔚蓝天然饰品有限责任公司诈骗。这个事例说明，只看重特许人之品牌或者特许经营、连锁经营的旗号是远远不够的，对特许公司的相关经营信息披露风险之防范更不应忽视。

四是特许经营的法律责任风险。法律责任是对法律行为的保障，也是对相关利害关系人权利的保障。对此，《条例》专设“法律责任”一章，对特许人及主管部门的不当行为进行了行政责任和刑事责任的相应配置。首先，在特许经营的主体资格风险控制方面，《条例》要求特许经营必须是具备经营条件的企业，因此，如果特许人不具备特许经营资质即从事特许经营活动的，则由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。如果企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动的，则由商务主管部门责令停止非法经营活动，没收违法所得，同样并处10万元以上50万元以下的罚款。与此同时，针对强制备案制度，《条例》规定特许人未依照规定向商务主管部门备案的，由商务主管部门责令限期备案，处1万元以上5万元以下的罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。

其次，在特许经营的行为规范风险控制方面，如果特许人违反《条例》规定的签约前费用支付规则及合同情况报告制度，由商务主管部门责令改正，可以处1万元以下的罚款；情节严重的，处1万元以上5万元以下的罚款，并予以公告。如果特许人违反《条例》规定的广告宣传规则，由工商行政管理部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，处10万元以上30万元以下的罚款，并予以公告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。以特许经营名义骗取他人财物，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚。在法律适用上，《条例》还专门规定如果特许人利用广告实施欺骗、误导行为的，依照广告法的有关规定予以处罚；以特许经营名义从事传销行为的，依照《禁止传销条例》的有关规定予以处罚。实践中，欺骗性、误导性广告害苦了不少加盟者，尤其是特许人的代言广告，不少宣传将特许经营吹得天花乱坠，“投资少、见效快”、“轻轻松松做老板”等美丽的谎言诱导着一些急于求成的加盟者。去年，北京海淀工商分局公布了对北京某家从事特许加盟经营的儿童理发乐园进行的处罚，因为该公司不仅在广告中向投资者宣传经营收益，而且宣传与实际情况并不相符，构成误导，被罚款3万元。

再次，在特许经营信息披露风险控制方面，如果特许人违反《条例》规定的信息披露规则，被特许人向商务主管部门举报并经查实的，由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。特许经营实践中，有不少特许人对信息披露管理工作重视不够，甚至故意隐瞒经营信息，名为加盟，实为“圈钱”，使加盟店变成了“加蒙店”。

最后，在特许经营主管工作风险控制方面，《条例》从刑事责任和行政责任两个方面对相关工作人员的不当行为进行严格规定，即如果商务主管部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。这些法律责任的具体规定，都是源于对特许经营各个环节上法律风险控制的考虑，比商务部颁布的《办法》也更加严厉。特许经营企业无疑需要对法律责任的威慑力及惩罚性有清醒的认识，以减少在特许经营行为中的违规现象，增强特许经营的法治化，避免不必要的法律风险。

美国的预言家奈斯比特将特许经营称为“21世纪最主要的商业经营模式”。随着这种经营模式在我国的大力发展，特许经营的各种法律风险也迎面而来。总而言之，面对激烈的市场竞争，如何通过发挥特许经营的自身优势，将营销规模化、规范化，是特许经营企业及加盟企业需要不断深刻思考的重要一题。但面对各种法律风险，如何提高防范和化解的意识和能力，则又是特许经营参与者应当着重认真学习的关键一课。

【作者简介】李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。